(1) 软件对接的效果有两面性。如果将其作为违法行为加以规制,可能损害消费者利益,阻碍社会进步。作为知识产权的一部分,软件著作权具有突出的排他性,权利人很可能在相关市场上形成支配地位。然而,搭售行为之所以违法,不仅是因为这个原因,还应考察这种行为是否“损害了竞争或者明显具有损害竞争的能力”。在软件技术联盟的分析中,应坚持合理原则优于自身违法原则,衡量联盟对创新的激励作用、对消费者利益的影响、对竞争的限制作用,分析联盟实施的目的和效果做出全面的判断。

此外,还有区分和承认要素的实用标准。从本质上讲,知识产权仍然是私人权利,与有形产权一样。限制和排除竞争是有可能的,应当由反垄断法加以规制。在软件领域,由于软件的特殊性和消费者与生产者之间的信息不对称,很难从一般概念上确定这两种产品是否是独立的产品,特别是在软件与插件、操作系统和应用程序的识别上。从技术创新的角度,特别关注插件和应用集成是否已经成为通用软件和操作系统习惯性认知的基本要素。如果它只是一个简单的功能组合,那么它就是一个独立的、可分离的产品;如果它已经成为实现技术创新目的的通用软件和操作系统的组成部分,那么它应该是一个不可分割的产品。

(2) 在实践中,反垄断法规范搭售行为的前提是,企业已经形成了市场支配地位,否则,消费者可以自主选择替代产品,这就无法达到限制和排斥竞争的效果。由于网络效应,消费者会选择周围消费者群体使用的软件,而不是从软件性能的角度。如果更换软件,将增加与原产品用户信息交流的难度。此时,消费者锁定了_款进入市场的软件,即使有性能更好的软件,他们也不愿意改变。在这种情况下,即使所售产品的软件尚未在相关市场形成主导地位,消费者也被迫接受搭售。但是,这种搭售行为不受反垄断法的规制。在软件领域,基于软件的特殊性,消费者的弱势地位更加突出。应更多地考虑产品供应商相对于消费者的主导地位,充分保护消费者的利益。在确定技术性搭售在软件领域的市场份额时,应充分注意搭售中信息不对称和“消费者转换成本”的影响。如有必要,我们可以适当降低市场份额标准。

(3) 在判断搭售行为是否严重制约甚至排斥市场竞争时,通常考虑搭售行为对市场结构、福利分配、交易数量等因素的影响,但在分析利用软件著作权进行技术捆绑时,应注意限制、排除竞争与激励创新效果之间的衡量。软件著作权作为知识产权的特殊性,要求在使用软件著作权搭售时,更加注重衡量搭售对激励创新、限制竞争的影响。